對《中華人民共和國廣告法(修訂草案)(征求意見稿)》的若干思考

添加日期：2015年1月19日 閱讀：2169

　　【關(guān)鍵詞】廣告;征求意見稿;定義;處罰


　　一、《中華人民共和國廣告法(修訂草案)(征求意見稿)》出臺背景


　　我國現(xiàn)行《廣告法》是從1995年2月1日開始施行的，至今已近二十載，是首部比較完整的規(guī)制廣告活動的法律。這部法律為我國廣告業(yè)的規(guī)范與發(fā)展、社會經(jīng)濟的進步、不同利益主體的平衡等方面，起了積極作用。


　　進入信息社會以來，科學技術(shù)讓人們的生活與交易習慣等方方面面發(fā)生了翻天覆地的變化，我國的廣告業(yè)在這樣的契機下也快速發(fā)展起來。由于廣告主體、廣告載體、廣告內(nèi)容以及廣告手法等的不斷復雜化，例如，就廣告載體而言，以往的廣告大多發(fā)布在報紙、電視、路邊廣告牌上，而現(xiàn)在由于互聯(lián)網(wǎng)用戶的爆炸性膨脹，搜索引擎越來越為廣告主所青睞，手機廣告、郵件廣告等也充斥著日常生活，就連公交車的椅背、電影電視節(jié)目都充滿了廣告。廣告違法的行為日漸頻繁，給廣大消費者的生活也帶來了困擾。然而現(xiàn)行《廣告法》在調(diào)整的廣度和深度上已經(jīng)不能滿足日益發(fā)展的廣告產(chǎn)業(yè)的需要，因此廣告法的修訂已迫在眉睫。


　　2014年2月21日國務(wù)院法制辦公布了《中華人民共和國廣告法(修訂草案)(征求意見稿)》(以下簡稱“征求意見稿”)，這是有關(guān)部門結(jié)合實際情況制定出來的。從該意見稿不難看出本次修改的力度之大。從對廣告的界定來看，本次修改將廣告法的調(diào)整范圍擴展了許多。從處罰的力度來看，罰款幅度提高了不少。


　　二、《征求意見稿》的修改亮點


　　《征求意見稿》的修改力度之大是顯而易見的�，F(xiàn)行廣告法共49條，意見稿總共78條，修改、增加的有66條，修改幅度之大可見一斑。國家工商行政管理總局副局長甘霖說：“新修訂的廣告法將針對廣告領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新問題，重解決人民群眾關(guān)注的虛假違法廣告治理問題，加大對虛假違法廣告的懲治力度，同時完善廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者經(jīng)營行為規(guī)范，明確廣告薦證者的法律義務(wù)和責任�！北敬涡薷闹饕獜漠斍皩嶋H情況出發(fā)，針對時下出現(xiàn)的各種新穎的廣告形式，從調(diào)整的范圍、參與廣告的不同主體、廣告的內(nèi)容、違法廣告的處罰等方面進行了詳盡的規(guī)定。對于本次修改，有學者總結(jié)出了六大亮點：“一、廣告定義更明確;二、廣告代言負連帶責任;三、發(fā)送廣告須經(jīng)同意;四、違法處罰力度加大;五、補充完善廣告準則;六、明確電信運營商責任。”筆者在本文將就其中廣告的定義與違法責任兩方面進行討論。


　　(一)廣告的定義


　　《征求意見稿》規(guī)定“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告薦證者在中華人民共和國境內(nèi)從事廣告活動，應(yīng)當遵守本法。本法所稱廣告即商業(yè)廣告，是指商品經(jīng)營者或者商業(yè)服務(wù)提供者通過一定媒介、采取一定形式推銷商品或者服務(wù)的信息�！爆F(xiàn)行《廣告法》規(guī)定“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在中華人民共和國境內(nèi)從事廣告活動，應(yīng)當遵守本法。本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告�！� 該條規(guī)定包含兩方面的內(nèi)容，受本法調(diào)整的對象以及對廣告的重新定義。


　　《征求意見稿》對“廣告”的定義，力圖通過擴大其內(nèi)涵而將本法的調(diào)整范圍擴大。中國人民大學商法研究所所長劉俊海教授認為“修訂后廣告的定義與現(xiàn)在相比，更加簡潔有力。”之所以將廣告的內(nèi)涵擴大，是因為在新媒體迅速發(fā)展的時代，出現(xiàn)了“競價排名”、“推廣鏈接”之類的推銷商品和服務(wù)的新型廣告形式，而這種新型的廣告形式由于缺乏必要的監(jiān)管與規(guī)制，產(chǎn)生了一系列問題。為了將各種形式的推銷商品和服務(wù)的行為都置于法律的監(jiān)管之下，立法者企圖重新定義“廣告”，擴大廣告法的調(diào)整范圍。


　　(二)對違法廣告的處罰


　　《征求意見稿》對法律責任的規(guī)定位于第五章共十八個條文，從條文中不難看出此次修改對違法主體加大了處罰力度。對于多次違法屢教不改的情形更是課以十分嚴厲的處罰。


　　1.從懲罰主體來看，范圍擴大


　　從意見稿來看，調(diào)整對象增加了“廣告薦證者”�！墩髑笠庖姼濉返诙�條第六款規(guī)定“本法所稱廣告薦證者，是指廣告主以外的，在廣告中代言或者反映其對商品、服務(wù)的意見或者感受的自然人、法人或者其他組織”。之所以增加這一條，是由于時下明星代言產(chǎn)品的現(xiàn)象越來越普遍，很多明星和生產(chǎn)銷售者為了商業(yè)利益，夸大產(chǎn)品功能甚至對產(chǎn)品質(zhì)量極不負責，消費者出于對明星的信賴而購買其代言的商品，由此導致嚴重侵害消費者合法權(quán)益，但明星僅僅是在一定時期受到道德譴責而無法追究其法律責任。征求意見稿在第四十二條詳細規(guī)定了廣告薦證者的義務(wù)即廣告薦證者應(yīng)當誠實信用，遵守法律，核實廣告內(nèi)容，本人未經(jīng)使用不能代言或反映自己的感受。


　　2.從罰款數(shù)額來看，幅度提高


　　以發(fā)布虛假廣告為例，現(xiàn)行《廣告法》第37條規(guī)定“由廣告監(jiān)督管理機關(guān)責令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款;對負有責任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款;情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任�！薄墩髑笠庖姼濉返�56條規(guī)定“由工商行政管理部門責令停止發(fā)布，責令廣告主或者負有責任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，沒收廣告費用，并處廣告費用3倍以上5倍以下的罰款，廣告費用無法計算的，處20萬元以上100萬元以下的罰款”。除了虛假廣告，《征求意見稿》對于內(nèi)容不合法，如發(fā)布含有法律禁止的廣告、特種經(jīng)營的廣告以及該審查而未審查的廣告等，罰款幅度都從“廣告費用1倍以上5倍以下”提高到了“廣告費用3倍以上5倍以下”，并且增加了一種情形即在廣告費用無法計算的情況下，罰款20萬元以上100萬元以下。

　　三、對《征求意見稿》的幾點思考


　　(一)關(guān)于“廣告”的定義


　　當今社會，廣告這種宣傳形式已經(jīng)成為人們公開地向社會大眾傳遞各種信息的普遍且高效的活動。廣告就是憑借其高效快捷來與其競爭對手相區(qū)分并且誘導潛在消費行為，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。消費者的消費需求在很多時候不是明確的甚至是偶然的，通過廣告的導向作用，生產(chǎn)者、銷售者能把產(chǎn)品與服務(wù)的特征、功效以及商家等信息傳遞給消費者，引起消費者的注意與興趣，激發(fā)其購買欲望，活躍交易行為。


　　對比《征求意見稿》與現(xiàn)行《廣告法》對“廣告”的定義，首先就是將 “本法所稱廣告即商業(yè)廣告”的位置提前，這樣既是為了將商業(yè)廣告與公益廣告區(qū)別開來，也可以“避免將商業(yè)廣告循環(huán)定義”。其次，《征求意見稿》將現(xiàn)行《廣告法》中“商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者承擔費用”這一點去掉了，之所以這樣做，筆者認為有可能是立法者擔心在糾紛中廣告經(jīng)營者、發(fā)布者以沒有收費為由規(guī)避廣告法的監(jiān)管，另外有學者也認為將“承擔費用”去掉是因為“隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些《廣告法》沒有包容的邊緣性廣告，如帶有宣傳色彩的虛假公益廣告，虛假科普廣告等，它們均被排除在《廣告法》的范圍之外而無法受到法律的規(guī)范”。*后，《征求意見稿》對廣告的定義由現(xiàn)行廣告法“通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”改為“商品經(jīng)營者或者商業(yè)服務(wù)提供者通過一定媒介、采取一定形式推銷商品或者服務(wù)的信息”。這樣一來，受廣告法調(diào)整的范圍將不斷擴大。


　　這樣的修改對于進一步規(guī)范廣告活動大有裨益，但筆者有幾個疑問，即“推銷商品或者服務(wù)的信息”如何跟其他的信息區(qū)分?“推銷”又怎么定義?把商業(yè)廣告等同于“推銷商品和服務(wù)的信息”，如果不清晰定義，會不會在實際中使得一些說明性文字也成了廣告?


　　由于互聯(lián)網(wǎng)開放便捷的特征，推銷商品和服務(wù)的廣告無論從數(shù)量上、審核上還是技術(shù)實現(xiàn)上、投訴的處理上與信息是有本質(zhì)區(qū)別的，如果廣告涵蓋范圍過度擴大，很容易將一些普通的信息也定義成廣告�！墩髑笠庖姼濉穼�廣告等同于推銷商品和服務(wù)的信息，有無限擴大廣告涵義的嫌疑。以搜索引擎廣告為例，例如百度的“競價排名”，360公司和搜狗的“推廣服務(wù)”。大多數(shù)人認為這些有償?shù)耐茝V服務(wù)就是廣告，谷歌公司也明確地將這項服務(wù)命名為“關(guān)鍵詞廣告”。只是有些企業(yè)為了逃避法律的監(jiān)管一直不承認其就是廣告，而現(xiàn)行法律也沒有明確其就是廣告。因此今年有四十幾名政協(xié)委員聯(lián)合呼吁將推廣服務(wù)納入法律范疇。但是互聯(lián)網(wǎng)的問題很復雜，并不是所有收費的搜索服務(wù)都是推銷例如互聯(lián)網(wǎng)公司的技術(shù)服務(wù)產(chǎn)品。并且“推銷”、“信息”這些詞的定義并不是像“汽車”一樣直接客觀，他們往往會帶有主觀判斷的色彩，因此很難精確的界定，這可能會導致在實踐中濫用處罰權(quán)的現(xiàn)象。


　　另外，有償性是廣告的基本特征，因此現(xiàn)行廣告法對廣告界定中有“承擔費用”的表述，本次修改后的草案，所列處罰也是以廣告費為計算依據(jù)的。立法者擔心廣告發(fā)布者以未收取費用來規(guī)避廣告法的監(jiān)管，因此將“承擔費用”去掉了，但是這樣不可避免地將廣告的范圍無限擴大了。筆者建議如果立法者擔心有些行為不能為法律所調(diào)整，可以表述為“承擔費用或其他對價”，“其他對價”可以涵蓋廣告發(fā)布者的規(guī)避行為，如廣告位互換、附贈等，這樣可以明確廣告的范圍，不至于在實際操作中過于嚴苛。


　　(二)關(guān)于對違法廣告的處罰力度


　　關(guān)于法律責任，意見稿將違法類型分為：廣告內(nèi)容違法包括虛假廣告、禁止廣告、應(yīng)審查而未審查等、明示信息不完整、未取得廣告發(fā)布許可、管理不規(guī)范、服務(wù)提供者明知違法不制止、騙取廣告批準文件、不配合監(jiān)督檢查等。意見稿對不同的違法類型規(guī)定了不同的處罰幅度，較之現(xiàn)行廣告法，可謂是大幅提高，給眾多企業(yè)以威懾。不僅將罰款數(shù)額提高，*高可罰款100萬，幅度也從處廣告費的1倍到5倍提高到3倍到5倍。


　　筆者認為，《征求意見稿》對違法廣告的處罰力度偏重。就此，筆者將我國現(xiàn)行有效的法律中對違法行為處罰較重的行業(yè)進行了對比，其中對企業(yè)違法行為的罰款數(shù)額在20萬以上的都是關(guān)系國計民生的領(lǐng)域。例如，食品安全、證券期貨、建設(shè)工程、民用機場、金融保險等等。另外，由于廣告行業(yè)屬于文化產(chǎn)業(yè)，筆者也將其處罰規(guī)定與同屬文化產(chǎn)業(yè)的《出版管理條例》、《出版物市場管理規(guī)定》、《中華人民共和國著作權(quán)法》進行了規(guī)定的數(shù)額進行了對比。


　　首先來看處罰較重的行業(yè)：《食品安全法》第八十四條規(guī)定“違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款”;《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第五十五條規(guī)定“建設(shè)單位有下列行為之一的，責令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款”;《證券法》規(guī)定的罰款數(shù)額3萬到100萬;《保險法》規(guī)定五萬元以上三十萬元以下的罰款等。


　　再看同為文化產(chǎn)業(yè)的其他處罰規(guī)定：《中華人民共和國著作權(quán)法》規(guī)定“違法經(jīng)營額5萬以上并且同時損害社會公共利益，處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款;非法經(jīng)營額5萬元以下的，處25萬元以下的罰款”;《出版物市場管理規(guī)定》規(guī)定的幅度是2千元以上2萬元以下罰款;《廣播電視管理條例》規(guī)定的幅度是1萬以上5萬以下。


　　對比之下不難發(fā)現(xiàn)，立法者對廣告行業(yè)的處罰數(shù)額明顯偏高，這不僅有失公平，而且讓人費解。廣告行業(yè)的處罰數(shù)額究竟是以何種標準設(shè)定的?為什么會高出其它行業(yè)那么多?縱觀我國現(xiàn)行法律法規(guī)，對企業(yè)違法行為的罰款數(shù)額在20萬以上的都是關(guān)系國計民生的領(lǐng)域。例如，食品安全、證券期貨、建設(shè)工程、民用機場、金融保險等。國家通過一定手段實現(xiàn)對關(guān)系國民經(jīng)濟命脈的重要部門予以控制以及通過嚴厲的懲罰措施保障人民的衣食住行，這是十分必要的。但是此次廣告法修改征求意見稿出臺的相關(guān)規(guī)定，只是一味地加強對企業(yè)的懲罰力度而缺乏對廣告行業(yè)的理智分析，筆者認為有失妥當。


　　四、結(jié)語


　　在民法學上，一般的商業(yè)廣告被認為是要約邀請，是商家向全社會不特定對象發(fā)出的希望他人向自己發(fā)出訂立合同的意思表示，在市場經(jīng)濟中很常見。廣告的目的也正是為了通過一定的媒介向公眾宣傳某商品的信息以刺激消費行為。在市場經(jīng)濟背景下，這是十分普遍的一種私權(quán)處分行為。消費者在接受廣告的同時，自己也會進價值判斷。雖然任何行業(yè)都應(yīng)受到法律規(guī)制，但《征求意見稿》設(shè)定的對企業(yè)的處罰，行政干預(yù)的成分偏重，這可能會在一定程度上打擊企業(yè)的積極性。對于修改后對廣告的定義，立法者希望能包含現(xiàn)實生活中的一切廣告違法行為，因此將廣告等同于“推銷商品和服務(wù)的信息”，這從正面來說是可以將那些利用搜索引擎提供廣告服務(wù)的行為進行規(guī)制，但也可能將互聯(lián)網(wǎng)常見的一些技術(shù)服務(wù)信息甚至是用戶評論性語言也納入此列，這其中的弊端也不能忽略。


　　從廣告法的目的來看，任何法律法規(guī)有關(guān)廣告的規(guī)定，歸根結(jié)底是為了促進廣告行業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展。廣告業(yè)之所以迅猛發(fā)展是因為有著廣泛的市場需求。為了滿足用戶的需求，企業(yè)與時俱進地通過多種渠道為用戶發(fā)布廣告，給消費者提供便利。任何法律的目的都是尋求利益的平衡，《征求意見稿》在設(shè)定處罰的同時，不能一味地追求對廣告主的高額罰款與威懾，除了考慮消費者的利益外，還應(yīng)該考慮廣告業(yè)與社會經(jīng)濟的發(fā)展，做到規(guī)范與發(fā)展并重。


　　參考文獻


　　[1] 余瀛波.新版廣告法有望年內(nèi)出臺，互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法正抓緊制定[N].法制日報，2014-4-18.


　　[2] 李建.《廣告法》修訂亮點多，強化消費者權(quán)益保護[N].中國消費者報，2014-03-12.


　　[3] 何可.名人代言虛假產(chǎn)品將承擔連帶責任，未經(jīng)同意不得發(fā)送垃圾廣告短信，《廣告法》修訂亮點多[N].中國質(zhì)量報，2014-02-28.


　　[4] 趙衡.廣告法修訂：規(guī)范與發(fā)展并重[N].檢察日報， 2014-03-29.


　　[5] 金龍哲，胡平，崔基哲.虛假廣告產(chǎn)生的原因及治理對策[J].管理創(chuàng)新，2014(04).


　　作者簡介：吳雯，女，中國政法大學法律碩士學院2012級研究生。



責任編輯：賀剛    www.atm-sprinta.com    2015-1-19 17:11:52

文章來源：