合法性存疑：中成藥命名意見(jiàn)稿是否違背這些法律原則?

添加日期：2017年2月23日 閱讀：1600

筆者對(duì)中成藥命名規(guī)范主要從法理上進(jìn)行探討，《中成藥通用名稱命名技術(shù)指導(dǎo)原則(征求意見(jiàn)稿)》(簡(jiǎn)稱《征求意見(jiàn)稿》)在合法性與合理性上主要面臨兩個(gè)方面的質(zhì)疑：是否違背了“法不溯及既往”原則以及是否違背了信賴?yán)�益保護(hù)原則。

合法性存疑：朝令夕改的尷尬

第*，是否違背了“法不溯及既往”的法律原則?

“法不溯及既往”這一法理學(xué)原則在我國(guó)《立法法》第九十三條有明確的規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。這一原則規(guī)定在《立法法》第五章適用與備案審查中。由此可以明確，“法不溯及既往”原則可以應(yīng)用于法律適用的過(guò)程中。而《征求意見(jiàn)稿》面臨的問(wèn)題則是“法不溯及既往”原則應(yīng)用的進(jìn)一步發(fā)展：這一原則能否應(yīng)用于立法過(guò)程中作為立法原則而存在?

目前為止，我國(guó)有關(guān)立法活動(dòng)的法律中，均未明文規(guī)定禁止立法者制定溯及既往型法律的規(guī)定。這是否意味著“法不溯及既往”原則并不約束立法行為呢?答案是否定的。首先，參考美國(guó)、德國(guó)等西方國(guó)家的立法實(shí)踐，我們可以得出：明文規(guī)定不是“法不溯及既往”原則能夠約束立法活動(dòng)的必要條件，缺乏明文規(guī)定不代表“法不溯及既往”原則不能約束立法活動(dòng)。其次，“法不溯及既往”原則在我國(guó)立法工作中的應(yīng)用，源自于我國(guó)《憲法》“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的要求。建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，要做到體現(xiàn)法的正義性。而“法不溯及既往”原則源自于法的形式正義，是法的正義性的表現(xiàn)之一。*后，“法不溯及既往”原則作為由我國(guó)《憲法》法治原則所解釋、衍生出的憲法原則，理應(yīng)應(yīng)用于立法活動(dòng)中。

但也應(yīng)注意到，有學(xué)者認(rèn)為“法不溯及既往”原則在刑事立法活動(dòng)中應(yīng)嚴(yán)格遵守，在行政、民事立法活動(dòng)中可以從維護(hù)重大公共利益的角度出發(fā)，有限制的制定溯及既往的法律。但《征求意見(jiàn)稿》中并未體現(xiàn)出其基于重大公共利益的考慮，更未體現(xiàn)出其受制約的一面。

由此可以得出，《征求意見(jiàn)稿》中“本指導(dǎo)原則不僅適用于中藥新藥的命名，也適用于對(duì)原有中成藥不規(guī)范命名的規(guī)范�！钡囊�(guī)定，違背了“法不溯及既往”的法律原則。

第二，是否違背了“信賴?yán)�益保護(hù)”原則?

“信賴?yán)�益保護(hù)”是行政法基本原則之一。制定《征求意見(jiàn)稿》這一部門(mén)規(guī)章的活動(dòng)，屬于行政立法行為，理應(yīng)受到“信賴?yán)�益保護(hù)”原則的約束。

分析《征求意見(jiàn)稿》的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，《征求意見(jiàn)稿》所針對(duì)的項(xiàng)目為中成藥通用名稱。中成藥通用名稱屬于中成藥藥品說(shuō)明書(shū)及外包裝必須標(biāo)注的事項(xiàng)。這次的《征求意見(jiàn)稿》將中成藥通用名稱的更改范圍界定為“不僅適用于中藥新藥的命名，也適用于對(duì)原有中成藥不規(guī)范命名的規(guī)范”，也就意味著一旦《征求意見(jiàn)稿》獲得通過(guò)，將出現(xiàn)大量企業(yè)需重新印制說(shuō)明書(shū)、外包裝，給企業(yè)增加了不小的成本。這些成本的增加，并非企業(yè)的錯(cuò)誤，反而是企業(yè)嚴(yán)格遵守政府規(guī)定帶來(lái)的后果：中成藥通用名稱由原衛(wèi)生部藥典委員會(huì)制定并報(bào)國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局備案，只有信賴政府這一行政行為，嚴(yán)格使用通用名稱，將其標(biāo)注于說(shuō)明書(shū)與外包裝之上，才會(huì)因《征求意見(jiàn)稿》的通過(guò)而付出重新印制說(shuō)明書(shū)、外包裝的成本代價(jià)。《征求意見(jiàn)稿》中顯然未考慮清楚應(yīng)如何應(yīng)對(duì)這一情況，也未提出應(yīng)給予企業(yè)一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)却胧�，反而認(rèn)為企業(yè)的配合是理所應(yīng)當(dāng)。上述做法，正是對(duì)企業(yè)的信賴?yán)�益的漠視，是�?duì)“信賴?yán)�益保護(hù)”原則違背。政府必須為信賴它的企業(yè)保駕護(hù)航，幫助企業(yè)減少損失，否則政府將失去公民的信任，甚至由此引發(fā)“信任危機(jī)”，喪失政府合法性。

另外，還有一些特殊的企業(yè)的信賴?yán)�益需要引起重視。“云南白藥”系列品牌在中成藥市�?chǎng)中占據(jù)不小比例，其**產(chǎn)品之一的云南白藥氣霧劑更是暢銷(xiāo)多年的明星藥品。但依據(jù)《征求意見(jiàn)稿》的規(guī)定，云南白藥氣霧劑將不再存在于市場(chǎng)之中：云南白藥氣霧劑作為該中成藥的通用名稱，將被禁止使用“云南”這一地名。即使按照《征求意見(jiàn)稿》中“對(duì)于沿用已久的藥名，如必須改動(dòng)，可列出其曾用名作為過(guò)渡。”的方式進(jìn)行修改，云南白藥集團(tuán)也將受到巨大沖擊，必須重新培育這一藥品的知名度，如果再考慮到“云南白藥”已經(jīng)具有的國(guó)際知名度將付之東流，這是對(duì)企業(yè)信賴?yán)�益不小的損害。針對(duì)這種特殊情況，《征求意見(jiàn)稿》中也并未做出特殊的處理規(guī)定。

綜上，《征求意見(jiàn)稿》中的部分內(nèi)容違背了“法不溯及既往”“信賴?yán)�益保護(hù)”兩個(gè)法律原則。筆者并不認(rèn)為法的安定性壓倒一切，任何法律在不適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治發(fā)展的情況下都應(yīng)被修改以促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，但這一改革不應(yīng)無(wú)限制的向前追溯，這其中所應(yīng)付出的代價(jià)也不應(yīng)由遵守既定法律的企業(yè)來(lái)承擔(dān)，否則這就是對(duì)法治原則的踐踏。

合理性存疑：教條主義的窘境

在合理性方面，《征求意見(jiàn)稿》所遭到的質(zhì)疑更多來(lái)自其規(guī)定的教條主義�！墩髑笠庖�(jiàn)稿》將“**”“精”“靈”“降糖”等詞匯認(rèn)定為具有暗示、夸大療效的詞匯，應(yīng)避免使用。這一做法的初衷無(wú)可厚非，但其所做出的認(rèn)定有失公允。

以“**救心丸”中的“**”二字為例。在“**救心丸”這一藥品通用名稱中，**二字并非具有暗示性或者夸大療效的詞匯，其更多的是突出這一藥品作為急救藥品的本質(zhì)。這一解釋并非生搬硬套，而是其語(yǔ)義范圍內(nèi)的解釋，*多可以理解為擴(kuò)大解釋，并不違背法律解釋的技巧。同理的還有“風(fēng)油精”中的“精”字。在“風(fēng)油精”這一藥品通用名稱中，“精”字也不是具有暗示性或者夸大療效的詞匯，其與食品名稱中的“麥乳精”是同樣的含義，即由某些物質(zhì)中濃縮提煉而來(lái)。通過(guò)以上分析，我們不難得出結(jié)論：《征求意見(jiàn)稿》中的一些列舉，帶有“一刀切”的教條主義色彩，并不能很好地完成命名指導(dǎo)原則這一重任。

改革之道：依法合理行政兼顧社會(huì)平穩(wěn)發(fā)展

《征求意見(jiàn)稿》在經(jīng)過(guò)分析之后，存在著不合法、不合理的問(wèn)題�！墩髑笠庖�(jiàn)稿》的提出，本是為了規(guī)范中成藥通用名稱的命名，促進(jìn)中成藥向著規(guī)范化、專業(yè)化方向發(fā)展，其用意甚好，但缺乏法治社會(huì)中法治政府應(yīng)具有的法治理念，將消耗政府本就薄弱的公信力，加劇信任危機(jī)，降低經(jīng)濟(jì)發(fā)展活力。為實(shí)現(xiàn)《征求意見(jiàn)稿》的初衷，政府應(yīng)嚴(yán)格依法行政，在依法行政的基礎(chǔ)之上協(xié)調(diào)利益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的平穩(wěn)過(guò)度和發(fā)展。

依法合理行政可以采用以下幾種方式：第*，在立法活動(dòng)中并非**禁止法律溯及既往，但應(yīng)基于重大公共利益，且在一定限度內(nèi)進(jìn)行。如果一定要制定溯及既往的《中成藥通用名稱命名指導(dǎo)原則》，則必須完成對(duì)“重大公共利益”的論證，且切實(shí)做到“在一定限度內(nèi)”。第二，政府必須意識(shí)到，《征求意見(jiàn)稿》中的內(nèi)容已經(jīng)侵害到有關(guān)企業(yè)的信賴?yán)�益，如果一定要�?shí)行，政府需要對(duì)這些因信賴政府行為而遭受損失的企業(yè)進(jìn)行補(bǔ)償。而不是認(rèn)為企業(yè)理所應(yīng)當(dāng)?shù)倪M(jìn)行配合且不能索要補(bǔ)償。第三，要做到合理行政，必須對(duì)《征求意見(jiàn)稿》中的內(nèi)容進(jìn)行論證，防止“一刀切”的教條主義做法對(duì)民族醫(yī)藥帶來(lái)巨大傷害。

責(zé)任編輯：田月華 www.atm-sprinta.com 2017-2-23 16:20:45

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